A legislação garante a estabilidade da
empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, inclusive no caso do
contrato de experiência ou determinado. Determina ainda que o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do
salário.
Este entendimento está consubstanciado no artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a
estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:
I - ...
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) ....
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
Conforme estabelece a Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim o requerer ou ainda quando a própria empresa aderir voluntariamente ao programa.
No entanto, a dúvida de muitas empresas é se esta estabilidade deve ser conferida a partir da gravidez da empregada ou da data em que a mesma comunica o fato ao empregador.
A maioria das empresas alega que não há como conferir a estabilidade à empregada se desconhece que a mesma está grávida, sendo portanto, passível de desligamento arbitrário.
Analisando esta situação, podemos vislumbrar que a estabilidade pode decorrer de 3 (três) datas distintas, sendo:
- Data 1: Data da gravidez em si;
- Data 2: Data de confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e
- Data 3: Data da comunicação por parte da empregada ao empregador.
Através de alguns julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que o que vale é a data da confirmação da gravidez e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador.
Entende-se como data da confirmação da gravidez a data da concepção em si, ou seja, ainda que a empregada tenha a confirmação médica em novembro de que está grávida desde setembro, por exemplo, o fato gerador a ser considerado para fins de estabilidade é o mês de setembro.
Sob este viés, podemos concluir que o empregador simplesmente teria que adivinhar se a empregada está ou não grávida para só então proceder ou não a demissão?
É sabido que quem assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica, é o empregador.
Neste sentido, há que se considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do
emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.
Não obstante, a própria legislação proíbe a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.
Esta proibição, por si só, transfere o risco da demissão ao empregador, pois ainda que este tenha sido comunicado (em atraso) sobre o estado gravídico da empregada e sendo comprovado que a data da confirmação da gravidez tenha sido antes da demissão, poderá o empregador ser obrigado a reintegrá-la ao quadro da empresa ou, não sendo possível, indenizá-la.
Até setembro/2012 havia divergências quanto à estabilidade se a gravidez da empregada ocorria no curso do aviso prévio. Isto porque o aviso prévio era "equiparado" a um contrato por tempo determinado, já que as partes estavam cientes do prazo certo de início e fim do aviso.
Havia também o entendimento de que a estabilidade no contrato de trabalho por tempo determinado não era devido, justamente pelo fato de que o empregado, ao celebrá-lo, já conhecia o seu término.
Entretanto, tanto no contrato de trabalho por tempo determinado (inclusive o de experiência) quanto no caso do aviso prévio, a estabilidade passou a ser garantida a partir da alteração do inciso III da Súmula 244 do TST, o qual assim explicitou:
"III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.(Alteração dada pela Resolução TST 185/2012 de 14.09.2012)."
Não obstante, com a publicação da
Lei 12.812/2013, a qual acrescentou o art. 391-A à CLT ratificando o entendimento jurisprudencial declinado pelo TST, tal garantia foi definitivamente edificada,
in verbis:
"Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."
Assim, mesmo que a confirmação da gravidez tenha sido durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, ou seja, ainda que a concepção da gravidez tenha ocorrido após a data de comunicação do aviso prévio, a empregada terá direito à estabilidade, já que a lei assim o garante.
Da mesma forma o empregador poderá ser compelido à reintegrar ou indenizar a empregada que, no curso do contrato de trabalho por tempo determinado, vier confirmar a gravidez, uma vez que a Súmula do TST também assegura o preceito estabilitário disposto na Constituição Federal.
Veja abaixo julgamento recente do TST sobre o caso de uma empresa que foi obrigada a indenizar a empregada, demitida sob a forma de aviso prévio indenizado, mesmo tendo conhecimento do estado gravídico após a homologação da rescisão contratual.
GRAVIDEZ DURANTE AVISO PRÉVIO GERA O DIREITO A ESTABILIDADE
A concepção ocorrida durante o curso do
aviso prévio, ainda que indenizado, garante à trabalhadora a
estabilidade provisória no emprego. Assim, se a rescisão do contrato de trabalho ocorrer por desconhecimento do estado gravídico por parte do empregador ou até mesmo da própria trabalhadora, o direito ao pagamento da indenização não usufruída está garantido.
Em processo analisado no Tribunal Superior do Trabalho, uma trabalhadora que ficou grávida durante o período do aviso prévio conseguiu o direito de receber o
pagamento dos salários e demais direitos correspondentes ao período da garantia provisória de emprego assegurada à gestante. A Terceira Turma deu provimento ao seu recurso e reformou as decisões das instâncias anteriores.
A empregada recorreu à Justiça do Trabalho pedindo reintegração ao emprego. Entretanto, o juízo de origem decidiu pelo não reconhecimento da estabilidade por gravidez, uma vez que a concepção ocorreu em data posterior à rescisão contratual, conforme argumentou a empresa em sua defesa.
Diante da decisão, a trabalhadora recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) argumentando que, conforme comprovado em
exames médicos, a concepção ocorreu durante o aviso prévio, período que integra o tempo de serviço. Mas o Regional negou o provimento ao recurso e confirmou a sentença, entendendo que, no momento da rescisão do contrato, a trabalhadora não estava grávida, e não faria jus à proteção invocada.
Ao apelar ao TST, a trabalhadora sustentou que o pré-aviso não significa o fim da relação empregatícia, "mas apenas a manifestação formal de uma vontade que se pretende concretizar adiante, razão por que o contrato de trabalho continua a emanar seus efeitos legais".
O relator do processo na Terceira Turma, ministro Maurício Godinho Delgado, destacou que o próprio Tribunal Regional admitiu que a gravidez ocorreu no período de aviso prévio indenizado.
Ao adotar a Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-1 do TST, que dispõe que a data de saída a ser anotada na
CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado, entendeu que a estabilidade estava configurada. "Incontroverso, portanto, que a concepção ocorreu durante o aviso-prévio indenizado, ou seja, antes da despedida, configurada está a estabilidade provisória," destacou o ministro em seu voto.
Assim, com base na Súmula 396 do TST, decidiu que a trabalhadora tem direito ao pagamento dos salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração. O voto foi acompanhado por unanimidade. (Processo: RR-490-77.2010.5.02.0038).
